裁判官の違法行為１ 弁論主義第１綱領違反
更新 2023/08/27(日)
(C)文責 炭本 治之
■弁論主義第１綱領とは
裁判所は，当事者が主張しない事実を認定して裁判の基礎とすることは許されない，
とする考え方。
たとえば，
原告が，Ａという事実を主張して，
被告が，Ｂという事実を主張した場合に，
裁判所が，(ＡともＢとも異なる)Ｃという事実を認定することは，
弁論主義違反である，とされる。
民事訴訟法には「弁論主義」という専門用語は登場しない。
しかし，弁論主義は民事訴訟法の原則として考えられていて，判例では登場する。
■判例 「模範六法」三省堂
▽所有権取得の経過につき、
原告が、甲から乙が買い受け乙の死亡により原告らが相続したと主張し、
被告が、甲から丙が買い受け丙の死亡により被告が相続したと主張した場合、
(裁判所が)甲から乙が買い受け乙が丙に死因贈与したと認定すること
は弁論主義に違反する。(最判昭55・2・7民集三四－二－一二三)
▽間接事実については、当事者の主張しない事実の認定を妨げない。
(大判大7・9・5民録二四－一六一九)
■広島地裁 令和３年(ワ)３１１号の訴えと争点
(1)クラリスロマイシンを処方したか
原告は，①「被告医師がクラリスロマイシンを処方した」と主張した。
被告は，これを争わなかった。
→①は争いのない事実
(2)クラリスロマイシンは急性鼻副鼻腔炎に有効な抗生剤か
原告は，②「無効な抗生剤である」と主張した。訴状p4
(①②の事実は，無効抗生剤処方という詐欺及び不法行為の主要事実)
被告は，③「有効薬である」と反論した。被告第２準備書面p2
→②③は争点
この争点に関して，
原告は，
日本鼻科学会が発行し公表した「急性鼻副鼻腔炎診療ガイドライン」の
2010年版，2013年版の記事を証拠提出し，
急性鼻副鼻腔炎の病原菌が80％以上クラリスロマイシンに薬剤耐性に
なっていることを指摘した。
被告は，
クラリスロマイシンを製造販売した製薬会社の資料などを提出
■令和３年(ワ)３１１号の判決
裁判官は，
④「クラリスを処方しないのが当時の医療水準だった」
と事実認定した。判決p16 判決p17
明らかに，
原告が主張した②の事実と
裁判所が認定した④の事実とは
まったく別の事実である。
原告は，
被告が処方したクラリスが，
急性鼻副鼻腔炎に有効か無効かの視点で，
無効である，
と訴えてその判断を求めた。
裁判官は，
クラリスを処方しないことが，
当時の医療水準かどうかの視点で，
医療水準であった
と判断した。
判例にならって最高裁の裁判官の立場で述べると，次のようになる。
被告医師がクラリスを処方した事実には争いがなく，
原告が，②「クラリスは急性鼻副鼻腔炎に無効」と主張し，
被告が，③「クラリスは急性鼻副鼻腔炎に有効」と主張した場合，
(裁判所が)④「クラリスを処方しないのが当時の医療水準であった」と認定すること
は弁論主義に違反する。
■別の視点
④「クラリスを処方しないのが当時の医療水準であった」は，
間接事実だから，当事者の主張しない事実でも，裁判官が認定してよいとする
見解について検討してみる。(上の判例の２個目の視点)
判決のp16の最後の行からp17で，裁判所は次のように判断している。
ア クラリスを処方しないというのが本件受診当時の医療水準
イ 被告医師はクラリスを処方した
ウ 本件処方を行ったことは、医療水準に適わない
エ よって不法行為を構成する
すなわち，裁判所は，不法行為の主要事実を次のように考えている。
法律 (主要事実) (間接事実)
不法行為───┬医療水準にないことをした─④クラリスを処方しないのが医療水準
└損害を与えた
原告が訴状で訴え，被告も認識していた争点は次の通り。
法律 (主要事実) (間接事実)
不法行為───┬①クラリスを処方した
├②クラリスは無効抗生剤─┬2003年以降肺炎球菌の80％以上が耐性
└⑤損害を与えた └使用しないことが推奨されている
詐欺(不法行為)┬①クラリスを処方した
├②クラリスは無効抗生剤─┬2003年以降肺炎球菌の80％以上が耐性
├⑤損害を与えた └使用しないことが推奨されている
└⑥騙した
原告は，②クラリスは無効抗生剤と訴状で主張し，
その後の審理で証拠提出し立証した。
被告は，③「クラリスは有効」と主張して反論した。
裁判官は，それらの主張・証拠をすべて無視して，判決で②を認定していない。
よって，原告が訴えていないことについての間接事実の認定なので，
裁判官が一方的に争点を創作することになり，当事者の主張で判断するという
弁論主義の趣旨に違反する。
■裁判官の違法行為
(1)弁論主義に違反
裁判官は，判決で原告が②で主張した事実を④の事実にすり替えている。
④は，当事者(原告)の主張していない事実の認定である。
(2)裁判の脱漏
原告の訴え(主要事実の主張)について無視している。
これは，裁判の脱漏に関する規定(第二百五十八条)の趣旨にも違反する。
第二百五十八条 裁判所が請求の一部について裁判を脱漏したときは、
訴訟は、その請求の部分については、なおその裁判所に係属する。
(3)理由不備の違法
「医療水準」とは曖昧な概念であって，様々なレベルがある。
その曖昧な概念をはっきりとさせることなく，「医療水準にない」と判断して，
不法行為と認定したのが，理由不備になる。
(4)民事訴訟法 第百六十五条に違反
「事実認定の考え方と実務 第2版」田中豊著，民事法研究会，2021年のp250に
争点について，次の記載がある。
１ 最一小判昭和32・10・31民集11巻10号1779頁の概要
最一小判昭和32・10・31は、いわゆる報告文書と性格づけられる念書およ
び金銭出納帳につき、何ら首肯するに足りる理由を示すことなくこれらを排
してその記載内容と相容れない事実を認定した原判決に理由不備の違法が
あるとしたものとして有名な判例です。
しかし、この最高裁判例をそのようなものとして位置づけるだけでは十分
ではありません。なぜなら、原審が誤った事実認定に陥った真の原因は争点
の設定を誤ったところにあるからです。正しい事実認定に基づく正しい判決
に到達するためには、当該事件の事実関係を反映きせた適切な争点設定が不
可欠の前提となることを、この事例を通して検討してみることにします。
原告と被告は，②と③とが争点と考えて互いに主張・立証した。
ところが，裁判官は判決では④を争点にして判断していた。
そうすることで，当事者の主張・立証・証拠を的外れな無意味なものにしていた。
（証明すべき事実の確認等）
民事訴訟法 第百六十五条
裁判所は、準備的口頭弁論を終了するに当たり、
その後の証拠調べにより証明すべき事実を当事者との間で確認するものとする。
この規定は，争点が何かを，裁判官と当事者との間で確認することを規定している。
裁判官は，この規定の趣旨に違反した。
■裁判官の事実認定の問題点
(1)被告がやっていないことについて判断している
「クラリスを処方しない」は，被告がしていないことである。
(2)「医療水準」とは曖昧な概念
医療水準というのは，地域によっても，病院の種類によってもまるで異なる。
東京大学附属病院の医療水準 …高い
広島大学附属病院の医療水準 …かなり低い(特にアレルギー治療に関して)
広島の大型病院の医療水準 …同程度に低い
広島の個人開業医の医療水準 …最も低いレベル
何をもって「医療水準」とするかを争われた裁判例がある。
「医療水準」は曖昧な概念なので，「医療水準」にないとしても，
それで詐欺(不法行為)と言い切ることができるか疑問がある。
(3)結局，何についての裁判なのかが不明瞭になる。
被告は，やっていないことについて医療水準だったと判断されて，
その逆のことをしたから医療水準でないと判断された。
だから，損害賠償しろと命令。
被告は，控訴し「医療水準」に関する証拠を提出した。
当然だろう。
被告も，「医療水準」についてはこれが争点とは考えていなかったし，
主張も立証もしていなかったから。
(4)結局，「クラリスは急性鼻副鼻腔炎に無効」かどうかの判断がない。
無効抗生剤を処方したと判断されれば，詐欺(不法行為)と言い切ることができる。
裁判官は，原告のこの訴え(主要事実)を判断していない。
■原告が一審判決を不服とせず控訴しなかったらどうなるか１
民事訴訟法に自白の擬制について規定がある。
第百五十九条 当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを
明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。
ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべき
ときは、この限りでない。
要するに，黙っていたら相手の言い分を認めたことになるという意味。
一審判決に不服を述べない，控訴しないなら一審判決を黙認することになる。
原告は，自分が④の事実を主張したと黙認したことになる。
すると，④の主張をすること自体馬鹿げた主張である。
④は，被告医師がやったことではない。被告医師がやっていないことだ。
そうすると，そんな馬鹿げた主張で裁判を提起した原告にこそ論理破たんがある。
高裁の裁判官は，訴えそのものが無効として請求を棄却できる余地がある。
この意味では，この一審判決は原告を「論理が破たんした人間」であるかの
ように認定して，控訴審で原告敗訴にさせることを狙ったものだ。
■原告が一審判決を不服とせず控訴しなかったらどうなるか２
原告は，
ア 広島の一部の不良医師が，無効抗生剤を処方している事実
イ 広島市職員(健康保険の保険者)は，
医師の違法行為(無効抗生剤を処方するなど)を違法かどうかを調べも
しないで診療報酬を支払っている事実
を主張して，民事訴訟を起こしている。
アの判決で，①②の事実が認定されることがイの裁判で勝訴するのに必要。
なぜなら，①②の事実が認定されて初めて，広島市職員のイの職務怠慢(債務不履行
の不完全履行)が立証できることになるから。
一審判決は，②の事実を認定していない。
医師の違法が認定されなければ，広島市職員の債務不履行も認定されない。
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