民事訴訟で敗訴した理由２
更新 2024/05/24(金)
(C)文責 炭本 治之
■敗訴理由５ 任意規定を理解していなかった
民事訴訟法の条項には次の３種類がある。
①強行規定
②任意規定
③訓示規定
「民事訴訟 第六版」伊藤眞著 有斐閣 p32
１ 強行規定
強行規定とは，それに違反した訴訟行為が無効とされるものを意味する。民
事訴訟法規範は，当該訴訟における当事者だけではなく，行為規範として他の
事件の訴訟当事者の地位や制度の運営全体にも影響を及ぼす。そのような点を
考慮して，法は，強行規定を設け，それに違反する行為の効力を否定している。
その例としては，裁判所の構成，裁判官の除斥，専属管轄，当事者能力，訴訟
能力，不変期間に関する規定などが挙げられる。これらの規定違反が存在する
かどうかについては，当事者の主張があるかないかにかかわらず，裁判所が職
権をもって調査する責任を負う。もっとも，強行規定に反する行為を単に無効
とするか，それとも行為の性質た応じて特別の効果が定められるかは，場合に
よって異なる。
…
２ 任意規定
任意規定も，その規定に反する訴訟行為の効力が否定されうるという意味で
は， 効力規定の一種である。しかし，当事者の合意によってその規定の定める
ところを変更することが認められており，また相手方が違反の事実について異
議を述べない場合には，訴訟行為の効力が否定されない。すなわち，合意であ
れ，または異議の不提出であれ，当事者の意思によって規定違反の訴訟行為の
効力が認められるところに，任意規定と強行規定との差異がある。
私人間の実体法律関係が原則として私的自治に委ねられるのに対して，訴訟
手続における訴訟法律関係については，その公益性から，当事者の意思による
変更が認められないのが原則である。これを任意訴訟または便宜訴訟の禁止と
呼ぶ。しかし，後に説明する訴訟契約にみられるように，法規が一定の手続を
定めている場合であっても，当事者の合意によってその手続を変更することが
許されることがある。たとをば，法定管轄の規定を管轄の合意によって変更し
(11)，控訴権に関する281条の規定の内容を不控訴の合意によって変更するこ
とが認められる。したがって，専属管轄を除く法定管轄の規定や控訴権の規定
は，任意規定と考えられる。
さらに，一定の訴訟法規違反については，当事者が適時に異議を述べないと，
裁判所や相手方当事者の訴訟行為の効力が排除されない。90条にもとづく責
問権の喪失がこれを現したものである。責問権の行使という当事者の意思によ
って法規違反の訴訟行為の効力が左右されるという意味で，この種の法規も任
意規定としての性質をもつ。その例としては，書面による訴えの変更を要求す
る143条2項，期日の呼出しの方式を定める94条，および証人尋問の方式を
定める201条などが挙げられる。ある規定が強行規定か，それとも任意規定か
は，規定の文言自体からは必ずしも明らかではないので，規定の趣旨を考慮し
た解釈問題になる。一般的な解釈基準としては，当該規定の背後にある公益性
が，当事者の意思のいかんを問わず訴訟行為の効力を否定せしめるほど強いも
のかどうかによって強行規定性が決せられる。
第３項 訓示規定
訓示規定は，効力規定と異なって，その違反が訴訟行為の効力に影響をもた
ない規定を指す。例としては，判決言渡期日についての251条1項が挙げられ
る。
裁判官は，①強行規定は必ず守る。
なぜなら，これに違反した判決は無効とされるから。
例えば二重起訴であることが看過されたままで一審で出た判決は無効扱いになる。
裁判官は，②任意規定は，当事者が主張すれば守る。
言いかえると，当事者が主張しなければ守る必要はない。
よって，裁判官が任意規定に違反する手続きをしても，当事者が異議申立しなければ，
その違反する手続きをそのまま進めてよい。
(法律用語で「瑕疵の治癒」と呼ぶ)
さらに，原告が任意規定の法令を主張しなければ，裁判官は法令を無視して判決できる。
民事訴訟法の条項の大部分は任意規定でしかなく強行規定ではない。
判例も，事実上，任意規定でしかない。
よって，原告が主張していなければ，裁判官は法令も判例も無視した判決を書く
ことが許されている。
これは相手方にも言える。
被告側は，虚偽主張や事件とは無関係な主張をしてよい。
原告がそれを否認しなければ，虚偽主張の立証責任を負うことはないし，
虚偽主張をそのまま押し通すことができる。
民事訴訟では，裁判官は，当事者が何を主張・立証したかで判決する。(弁論主義)
裁判官は，真実は何か，法令や判例はどんなものがあるかを調べて判決するのではない。
■敗訴理由６ 任意規定主張のタイミングが重要なことを理解していなかった
主張のタイミングには２種類がある
①適時に提出された主張
②時機に遅れた主張
裁判官は，②時機に遅れた主張を，無視または明示的に却下する。
訴状で主張できていたのに，訴状提出より後になって主張した法律違反については，
裁判官は無視して判決を書く。
無視したことや，無視した理由までは書かない。
理由は，次の書籍に記載がある。
伊藤真試験対策講座 民事訴訟法〔第4版〕
p19
【３】迅速・経済・安定した紛争処理を目的とする評価基準
まず、迅速・経済という要請そのもののイメージをしっかりともっておこう。
ここでの経済は訴訟経済という意味で、簡単にいえば、無駄なく訴訟を進める
ということである。
そして、この迅速・経済という要請をみたしているかは、次のような視点で評
価されるのである。
迅速・経済
手続安定要求
手続の明確・画一処理の要求
一回的解決要求・法的安定要求
なぜ、無駄のないことが必要なのでしょうか。それは資源が有限だからです。要するに、
税金は有限であり、その税金を投入して運営する裁判所という資源も人的、物的に有限だ
ということです。ただでさえ日本の裁判所は混んでいて、判決が言い渡されるまでに時間
がかかって大変だと指摘されています。なにしろ日本の裁判官は、自分の手元に常時200
～300件の事件を抱えており、証拠調べを別にすると１日にだいたい20件から25件ぐら
いを審理します。当事者の顔を見てその事件を思い出し、5分ぐらいでてきぱきと何か指
揮して、またすぐに次の事件という具合に、次から次へと処理しなければなりません。そ
のためには、もちろんその準備をすることが必要になります。仕事はそれだけではなく、
更に判決書を書かなければなりません。
このように、民事の裁判官は本当に大忙しなのです。ですから、迅速・経済という観点
からは、無駄なことをやっていられないわけです。
(1)手続安定要求
民事訴訟は、裁判所と両当事者の訴訟行為が互いに積み重ねられて進行する手
続なので、できるだけ瑕疵の治癒を認め、手続の効力を安定させることが、迅速・
経済の要求にも合致する。
手続は暁間の流れとともに進行していきます。そして、手続は通常、相互に関連します
から、先の手続に瑕疵があった場合、後の手続がすべて失効してしまう危険性があります。
そうすると、前に手続上の瑕疵があったことが後から発見されると、それまでの手続をす
べて最初からやり直さなければならなくなります。これが迅速・経済の要求に著しく反す
ることは明らかです。そこで、手続に瑕疵があってもそれを無効とするのではなく、追認、
補正、追完などを可能として瑕疵の治癒を認めていくのです。
よって，
(1)地裁裁判官が，一審判決を出してから，
(2)原告が，一審判決に法令違反，判例違反があると，控訴理由書で主張する
のでは，時機に遅れている。
(3)高裁裁判官は，一審判決を追認，補正，追完して瑕疵の治癒を認める
(4)最高裁も，単なる法令違反として上告・上告受理申し立てを却下する
重要なのは，
原告が，「訴状提出時に，被告の行為に法令違反と判例違反があったことを主張」して，
裁判官に，法令無視，判例無視をさせないようにすること。
訴状提出時に遅れて主張したら，地裁・高裁は無視して判決し，最高裁は却下する。
■敗訴の理由総括と反省点
私が敗訴した理由は，民事訴訟について調査不十分なままで訴訟提起したから。
民事訴訟法を著名な専門書で調べていなかったから。
ただし訴訟の方向性は間違っていない。
広島の医師や医師の少額詐欺を放置している広島市市長に改善を要求するのは，
市民として当然。
次の民事訴訟ではもっと成功率の高い訴状と手続きができるだろう。
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