「法律上の主張」と「権利行使の意思表示」
更新 2024/06/06(木)
(C)文責 炭本 治之
■専門書に驚くような記載が見つかった。
伊藤真試験対策講座 民事訴訟法〔第4版〕に次の記載がある。
p279
【２】申立て、主張、訴訟契約等
申立て(本案の申立て)、主張(法律上の主張、事実上の主張)、訴訟契約等の分
類も重要である。申立て、主張についてはすでに述べた。挙証とは、証拠調べ
の申出をいい、この点は証拠調べ手続のなかで触れる。そのほか、訴訟契約(訴
訟上の合意)や単独行為があげられる。訴訟契約についても後述する。
ここでは、主張のひとつである抗弁について補足しておく。抗弁には、訴訟
法上の抗弁と実体法上の抗弁とがある。
(1)訴訟法上の抗弁の区分
(a)本案前の抗弁
本案前の抗弁とは、訴訟要件欠缺の事実を主張して訴えの却下を求める抗弁
である。たとえば、仲裁合意の存在、不起訴の合意の存在などである。
(b)証拠抗弁
証拠抗弁とは、相手方の申し出た証拠方法の証明主題との関連性や証拠能力
の不存在や証拠申出の不適法などの主張をいう。
(2)実体法上の抗弁の区分
①事実抗弁と、②権利抗弁との区別がある。
①事実抗弁とは、権利の発生・変更・消滅原因事実が弁論に現出されてい
れば足りるものをいう。弁済などである。
②権利抗弁とは、権利の発生原因事実が弁論に現れていても、訴訟上その
権利行使の主張がなされなければ抗弁としてしん酌できないものをいう。
取消権・解除権・相殺権などの形成権や留置権・同時履行の抗弁権などで
ある。
事実抗弁か権利抗弁かの振り分けは、実体法の規定の仕方あるいは解釈による。
p280
事実抗弁と権利抗弁の差異としては、主張共通の原則が適用されるか否かとい
う点があげられる。つまり、裁判所は、事実抗弁であれば、いずれの当事者から
の主張であっても判決の基礎とすることができる。これに対して、権利抗弁につ
いては、たとえ権利抗弁の基礎となる事実関係が当事者の主張から明らかになっ
ていても、当該権利を主張すべき当事者が権利行使の意思を訴訟において表明し
ないかぎり、裁判所はこれをしん酌してはいけないのである。
このことを明確にした判例として以下のものがある。
重要判例(最判昭和27年11月27日〔判例シリーズ37事件〕)
最高裁は、留置権が権利抗弁であることを前提として、以下のように判示した。
「Ｙにおいて該権利(留置権－筆者注)を行使した形跡のない以上、原審がこれを斟酌し
なかったのはむしろ当然であ」る。「けだし、…留置権のような権利抗弁にあっては、
弁済免除等の事実抗弁が苟もその抗弁を構成する事実関係の主張せられた以上、それが
抗弁により利益を受ける者により主張せられたると、その相手方により主張せられたると
を問わず、常に裁判所においてこれを斟酌しなければならないのと異なり、たとい抗弁権
取得の事実関係が訴訟上主張せられたとしても権利者において権利を行使する意思を表明
しない限り裁判所においてこれを斟酌することはできないのである(民訴186条〔現246条〕
参照)。そしてまた当事者の一方が或る権利を取得したことを窺わしめるような事情が訴
訟上あらわれたに拘わらず、その当事者がこれを行使しない場合にあっても、裁判所はそ
の者に対しその権利行使の意思の有無をたしかめ、或はその権利行使を促すべき責務ある
ものではない。」
【争点】権利抗弁についてはその根拠となる事実が主張されていれば、裁判所はこれをし
ん酌することができるか。
【結論】できない(権利者が権利行使の意思を表示することを要する)。
では、権利抗弁を構成する事実が明らかになっている場合で、権利者の抗弁権
行使の意思表示が明示的になされていないときは、裁判所はどうすればよいか。
まず、弁論の全趣旨(247条)において抗弁権行使の黙示的意思表示があるとして、
判決の基礎とする方法がある。次に、釈明権(149条)を行使して、権利者の意思
表示を促す方法が考えられる。この点につき、上記判例は、裁判所に釈明義務が
ないとしている。これは、釈明義務がないというにとどまり、釈明権の行使を禁
じている趣旨ではないと評価されている。
■まとめると
被告側が，
ア 権利抗弁の根拠となる事実を，答弁書や準備書面で主張するだけで，
イ 権利行使の意思表示がない
の場合に，
裁判所は，
(1)権利抗弁を判断材料にはしないことができる。
(2)抗弁権行使の黙示的意思表示があるとすることもできる。
(3)釈明権を行使して、権利者の意思表示を促すこともできる。
例えば，被告側が，取消権・解除権・相殺権ならびに留置権・同時履行などの「事実」を
主張するだけの場合，裁判所は，(1)の方針で裁判することができて，それらの「事実」を
無視できる。
裁判官には，非常に強い権限が与えられていることが分かる。
これは，原告側の主張にも言える。
原告が，請求の根拠となる「事実」を訴状で主張するだけで，権利行使の意思表示がない場合，
裁判所は，
(1)請求の根拠となる事実(事実上の主張)を判断材料にはしないことができる。
(2)請求権行使の黙示的意思表示があるとすることもできる。
(3)釈明権を行使して、原告の意思表示を促すこともできる。
つまり，訴状には，
ア 被告の違法行為を事実として主張する(事実上の主張)だけでなく，
イ それが具体的にどんな法律に違反するか(法律上の主張)を述べて，
ウ その違反について請求権があることを主張すること(権利行使の意思表示)
が必要不可欠，ということになる。
■私の失敗
私は，医師が無効抗生剤を処方した事件の裁判でも，
医師がファイバースコープ検査結果画像なしでファイバースコープ検査代金を請求した
事件の裁判でも，
次のようなミスをしてしまった。
医療法人を相手取って損害賠償請求しているが，医師の不正の事実を述べているだけだった。
使用者責任(民法715条)による損害賠償請求権があるとは主張していなかった。
それで，一審でも控訴審でも，裁判官は，使用者責任について判断するまでもないとし，
医師の不正の事実をしん酌しなかった，と推認できる。
判決では，私の訴えは全面的に無視。被告側の主張だけを採用していた。
■本人訴訟の原告がしがちな失敗
「事実抗弁か権利抗弁かの振り分けは、実体法の規定の仕方あるいは解釈による。」
言いかえると，原告が訴状を書くときには，
被告の行為事実が，具体的にどんな実体法違反に該当するかを調査した上で，
(1)その実体法の名称を特定して記載し，
(2)さらに，権利行使を主張
しなければならないことになる。
それをしていない訴状を提出すると，訴状提出の時点で，敗訴になることがほぼ確定
してしまう。
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